Conflitos consumeristas: Fácil acesso a soluções justas

Artigo originalmente publicado na revista “Consumidor Teste”, num. 188, de Outubro/Novembro/Dezembro de 2016, pág. 14 a 17

 

Nos últimos anos, acompanhamos o crescimento das discussões acerca de métodos alternativos de solução de conflitos. Virou “moda”, mas não por acaso. Organizações dos setores público e privado, sociedade e Judiciário, buscam implantar sistemas de arbitragem, mediação e conciliação (muitas vezes confundindo características técnicas e éticas destes métodos), não apenas por vislumbrarem soluções melhores para aprimorar as relações entre consumidores e empresas, mas sobretudo porque o Judiciário está tão assoberbado, e, consequentemente, lento, que torna cada dia mais atual a célebre frase de Ruy Barbosa: “A Justiça tardia não é justiça, mas uma forma qualificada de injustiça”.

Além disso, com o fenômeno dos Juizados Especiais, gratuitos para causas de valor até 40 salários mínimos, o consumidor pode iniciar um processo sem advogado, mas as empresas com contencioso de massa enfrentam altíssimos custos logísticos no polo passivo (escritórios de advocacia com capilaridade nacional, controles, provisões e etc), que não agregam valor ao negócio e sequer são percebidos pela sociedade.

Na busca de soluções urgentes, muitas vozes gritam, tentando manter ou conquistar seu lugar ao sol e inventar “Jabuticabas jurídicas”, a despeito das mais avançadas experiências mundiais com os métodos privados de solução de conflitos. As boas práticas mundiais a que me refiro não são vinculadas a sistemas jurídicos tão diferentes do nosso. Alguns parâmetros que as nutrem, sistêmica e sistematicamente, são coerentes em sistemas jurídicos distintos, seja de Direito Positivado ou Consuetudinário, porque inerentes à natureza humana.

No Brasil, o sistema criado pressupõe que o Judiciário implemente um mecanismo de mediação para DESAFOGAR o próprio Judiciário… Isso é tão lógico quanto pedir a um peixe que crie soluções para a vida em terra firme… Por mais educado e inteligente que o peixe seja, todos os seus parâmetros dependem de água por todos os lados… Quando o levam para resolver os problemas do deserto e sua água seca, reclamam que o peixe não é capaz de nadar… e compram quantos carros-pipa forem necessários, para que se possa continuar argumentando sobre as velhas soluções para velhos problemas… Até o dia em que todos os nossos recursos já não possam comprar mais carros-pipa… E esse dia chegou.

O Judiciário precisa de uma solução urgente para o enorme volume de casos de Justiça Gratuita que o superlotam e busca, na mediação, a salvação para continuar entregando soluções baratas a causas individualmente baratas, mas caríssimas no cômputo geral. Foi a mesma estratégia que se tentou com a conciliação e culminou com o descrédito desta como método.

A arbitragem é solução apenas para “peixe grande com peixe grande”, porque é cara e não muda radicalmente a lógica adversarial. A conciliação é peixinho de cativeiro, i.e., no Brasil foi criada invitro (dentro do Judiciário, para resolver o problema do Judiciário). A seleção natural a ameaça de extinção. A conciliação – método considerado autocompositivo, no qual o terceiro que intervém não tem poder decisório, mas pode oferecer propostas de solução – poderia ser uma opção forte e saudável, se seu DNA fosse aproveitado no habitat natural: no seio da sociedade, para a sociedade, livre do cativeiro e capaz caminhar na selva meritocrática da iniciativa privada. Mas, cativa em território Judiciário por algumas gerações, acanhou-se e atrofiou seu potencial. Se a libertarmos hoje, na “floresta” (mercado privado), dificilmente conseguirá caçar seu próprio alimento… Quem vai pagar por algo que não lhe acrescentou valor, quando recebido gratuitamente (no Judiciário, quando operada por voluntários, em sua maioria sem treinamento adequado ou condições de trabalho)???

No seio de uma crise econômica sem precedentes e um Judiciário que poderia ser catalogado pelo Guiness – livro dos recordes – por estar atolado no maior número de processos do mundo (mais de 108 milhões de processos pendentes conforme dados de 2015 do “Justiça em números”, do CNJ[i]), sai da cartola, do mesmo Judiciário – “pai” da Conciliação atrofiada, um “coelhinho branquinho”, novinho: a mediação! Ela chega às “prateleiras legais” (Lei 13.140/15 e Novo Código de Processo Civil) como “peixe fresco” no mercado… Atribuem a ela um valor superior ao da conciliação, como se prometesse a “cura do câncer”.

De fato, a mediação tem qualidades “medicinais”, capazes de curar o “câncer” das relações (sobretudo quando a doença deriva de atrofia comunicacional e fratura de confiança). O problema é a iminência de repetição da história… O risco de matar este “peixe dos ovos de ouro” é utilizá-lo para curar o órgão errado ou a doença errada… A mediação jamais servirá para curar o Judiciário, caso se torne parte dele. Como disse Einstein: “Não podemos resolver um problema, pensando da mesma maneira que pensávamos quando criamos o problema.”

A mediação só pode ser eficiente se a escolha do mediador for feita pela “lei da selva”: a “meritocracia”: que vença o melhor! O mediador precisa lograr a proeza de construir confiança em ambas as partes, depois delas terem dilacerado este vínculo que, voluntariamente, um dia as uniu. Como fazer isso, se não forem as partes (e/ou seus advogados) a escolherem este profissional? Como fazer isso, se o Judiciário vincula a mediação à Justiça Gratuita e, consequentemente, o mediador não é remunerado ou é remunerado independentemente de seu mérito? Muito difícil também é imaginar a neutralidade de um mediador que tenha sido apontado pelo juiz da causa, como se fosse um perito da SUA confiança, independente da confiança das partes. A escolha (imposição) do medidor pelo juiz (Jabuticaba no pé) seria impensável em qualquer país onde o sistema de resolução de conflitos fosse criado para resolver o problema das partes, para as partes. Por incrível que pareça, isso tem acontecido com frequência no Brasil. Além de eticamente absurdo, corrobora a tese do “peixe que tenta dominar o deserto”.

***

Agora vejamos o que pode dar certo no exercício do poder do Estado, rumo à resolução pacífica de conflitos nas relações consumeristas entre empresas e seus clientes, e, consequentemente, a mitigação do “custo da desconfiança”, elemento do “custo Brasil”.

As boas práticas mundiais, de uma forma ou de outra, sempre partem do Estado, mas como um propulsor dos métodos privados, na sociedade, para a sociedade e pela sociedade. O Judiciário precisa ser usado como tão valioso, que só trate daquilo em que realmente agregue valor: tudo o que a sociedade FALHOU em resolver, ou que requeira uma visão completamente nova, ainda carente de parâmetros jurisprudenciais. O Judiciário de valor, precisa ser tão respeitado, a ponto do “chegar lá” ser uma exceção.

A mediação DENTRO do Judiciário precisa ser entendida como a “extrema unção” da relação das partes: uma última chance de resgate. Ou seja, depois que nada mais funcionou e foi cruzada a fronteira do Judiciário, tentar a mediação novamente (considerando que as partes tentaram a mediação privada antes) pode dar um resultado diferente, pois as sementes deixadas na primeira tentativa podem ter tido o tempo necessário de amolecer e frutificar[ii].

Outra coisa é a atitude mediadora/conciliadora (enquanto cultura ou “caixa de ferramentas comunicacionais”) que também pode – e deve – existir no Judiciário, em qualquer etapa do processo. Ajudar as partes a se comunicar eficientemente e, assim, construir melhores soluções (dentro e fora do processo) deve ser tarefa de todos – do protocolo de distribuição à publicação do acórdão. Se chamarmos de “Mediação” todos os elementos úteis à pacificação das relações, todos os cidadãos têm, constitucionalmente, o dever de ser mediadores[iii].

A mediação como “espécie” do “gênero Resolução de Conflitos” requer perfil e capacitação específicos, cujos princípios incluem a neutralidade/imparcialidade, que não se aplicam à maioria das oportunidades de resolução de problemas. Além dela, há vários outros métodos de resolução de conflitos que precisam ser levados em conta, se bem compreendidos, para a construção de um sistema eficiente, gradativo no nível de intervenção de terceiros, que sempre é inversamente proporcional ao protagonismo das partes e ao caráter educativo de cada experiência: decisão administrativa, negociação, mediação, conciliação, arbitragem, Judiciário, e seus híbridos.

Antes de pensarmos na complementariedade e colaboração ideais entre Estado e relações de consumo (empresa/consumidores), entendamos um pouco mais sobre a realidade fática dos conflitos que aí se categorizam. Quando tratamos conflitos consumeristas, estamos falando, na maioria dos casos, de contratos de adesão e uma suposta disparidade de poder e informação, protegida pelo Código de Defesa do Consumidor. A maioria destes casos cabe na Alçada dos Juizados Especiais Cíveis (“JECs”), “gratuitos” e sem exigência de advogados para causas de valor até 40 salários mínimos. Ou seja, o consumidor que queira reclamar no Judiciário não tem NENHUM custo para iniciar a demanda.

Num país que tem mais faculdades de Direito que o resto do mundo TODO, SOMADO, há muitos advogados se prontificando a representar estes consumidores apenas por remuneração variável (baseada no êxito). Para eles, volume é lucro. Assim, o advogado bate na porta do cliente, obtém uma procuração e documentação básica, e ajuíza ações aos borbotões, num esforço que pode variar do desenvolvimento de uma tese sob medida ao simples “copiar/colar”.

Mesmo nesta estrutura lógica – teoricamente “gratuita” – dos JECs, as empresas são levadas a investir recursos que não se revertem em benefícios para o cliente: advogados internos para controlar advogados externos (terceirizados, para dar conta da capilaridade das demandas), custas judiciais em caso de recurso, provisões de longo prazo e, não menos caro, danos à sua imagem.

Além disso, da empresa é requerida uma infraestrutura de canais (SACs, Call Centers e Ouvidorias) para atender adequadamente ao consumidor (custo fixo), mas, quando ele recorre ao Judiciário, na maioria das jurisdições, dele não é requerido ter ao menos tentado usar esta estrutura disponível à resolução de problemas.

Posso dizer, da minha experiência como Ouvidora, que, dos clientes que passam por nosso atendimento, apenas 0,7% agravam rumo ao Judiciário, e isto considerando que, em cerca de 70% dos casos, a empresa não errou e nossa resposta ao consumidor é apenas fruto de uma melhor qualidade de diálogo (baseada em ferramentas de Mediação); ou seja, ainda quando dizemos “não” ao seu pleito original, o dizemos de forma que ele compreenda porque esta foi a melhor resposta possível. Se todos os números indicassem esta direção, o Judiciário estaria no lugar certo, com um volume administrável de processos.

O “buraco negro” dos conflitos consumeristas está no fato de que cerca de 75% das ações judiciais iniciadas contra as empresas[iv] sequer passaram pelo PRIMEIRO NÍVEL DE ATENDIMENTO. Seja por desconhecimento dos consumidores, pelo excesso de advogados treinados apenas para o litígio[v]ou pela falta de confiança na empresa, recebemos ações judiciais pedindo, dentre outros objetos mais complexos, segunda via de documentos, cancelamentos de praxe e etc. Ou seja, demandas que poderiam ser facilmente resolvidas pela estrutura existente das empresas sérias (obviamente há as que não o são), são judicializadas impunemente, gerando custo impagável para a sociedade.

O Estado vem buscando facilitar o diálogo entre empresas e consumidores com iniciativas excelentes, como a plataforma www.consumidor.gov.br, na qual as empresas cadastradas podem receber e tratar demandas por via eletrônica, e os órgãos estatais (Secretaria de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, PROCONs, e, no Rio de Janeiro, a Defensoria Pública) apenas intervém para estabelecer as regras do diálogo e zelar por elas.

Outros exemplos de providência estatal em prol do diálogo empresa/consumidor são os mutirões de conciliação e os núcleos de mediação (CEJUSCs), em que alguns conflitos consumeristas também são tratados. Estas iniciativas são “melhores do que nada”, mas têm duas inconsistências lógicas: (i) como o consumidor já cruzou a fronteira do Judiciário, todos os custos inerentes (advogados da empresa, provisões, etc) já encareceram a relação; e (ii) como “desafogar o Judiciário”, atribuindo-lhe a administração destas novas e volumosas funções, cujo protagonismo deve ser das partes?

Tomando por base as melhores práticas em países de cultura semelhante à nossa (Argentina, Itália, Portugal, dentre outros), tudo leva a crer que o melhor papel do Estado seja o de incentivar o setor privado (empresas e consumidores) a assumir sua responsabilidade de envidar melhores esforços para resolver seus próprios conflitos, restando o Judiciário disponível para os casos de exceção: desenvolvimento de jurisprudência em temas novos e naqueles em que tudo o que pode ser feito, no ambiente privado, falhou. O Estado como moderador, e não como agente de alienação da responsabilidade cidadã de resolver os problemas que causa, seria muito mais alinhado às necessidades de uma economia global, na qual o consumo é muito mais dinâmico e diversificado do que qualquer estrutura governamental pode conter.

À SENACON (Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor) poderia caber a extrapolação do modelo Consumidor.gov, para incluir a validação e fiscalização de Centros Privados de Mediação Consumerista, garantindo que cláusulas de mediação em contratos de adesão sejam sempre moldadas como um direito/opção para o consumidor e uma obrigação para a empresa que deseje adotá-la.

Neste Brasil “feito pra dar certo”, caberia às associações empresariais “mediar” a relação entre Centros Privados de Mediação e as empresas que incluam cláusulas de mediação em seus contratos. Para que uma lista de mediadores e Centros de Mediação, em âmbito nacional, seja legítima perante consumidores e empresas, a qualidade do serviço precisará ser muito cuidada. Se as empresas estabelecerem um rol de prestadores idôneos de serviços de mediação por região, o consumidor poderá escolher aquele em que sinta mais confiança e a característica de neutralidade/equidistância do mediador estará resguardada.

Obviamente, o custo da mediação será pago pelas empresas, mas este certamente será menor do que é gasto com ações judiciais (honorários advocatícios, logística, controles, provisões) em que todos os atores perdem: (i) não remuneram o Judiciário – Justiça “gratuita” em JECs, mas arcadas por toda a sociedade, além de ficar assoberbado de ações que não deveriam estar lá, retardando o andamento daquelas que estão lá corretamente; (ii) não agregam valor às empresas – além dos custos financeiros destroem a imagem das empresas perante seus clientes; (iii) não geram vantagem para os consumidores – Ouvidorias que trabalham com autonomia devem conceder ao consumidor 100% do que lhes seja devido e “em dúvida, pró cliente” e no Judiciário demora muito mais; e (iv) os advogados poderiam receber honorários por representar seus clientes em canais administrativos, com menos risco e menor número de horas trabalhadas.

É importante ter em mente dois pontos essenciais para o funcionamento eficaz deste cenário de complementariedade entre público e privado:

(i)                        criação de um pool de empresas (o quanto mais diversas, melhor) patrocinando a estruturação do rol de mediadores e/ou Centros de Mediação. Para que esta lista, oferecida à escolha final do consumidor, seja legítima, ela precisa ser “de todos” para “não ser de ninguém”. Aí está a maior dificuldade do despegue deste caminho: a necessidade de união, de comunhão de esforços. As associações empresariais seriam, assim, as “vigas de sustentação” da “ponte” entre as empresas e os prestadores de serviços de mediação.

(ii)                       O Estado – no caso, a SENACON – precisaria estar a postos, como avalista do sistema como um todo, assim como já o faz no Consumidor.gov.

Por fim, não podemos deixar de registrar que o “melhor dos mundos” é que a confiança entre consumidores e empresas seja tal, que a maioria acredite na disposição da empresa de resolver problemas, e sempre tente fazê-lo pelos canais já disponibilizados para isso: SAC, Centrais de Relacionamento e Ouvidorias. Este é o caminho mais curto e eficiente para toda a sociedade. A estrutura de Mediação privada externa (à luz da Lei de Mediação – Lei 13.140/15) serviria como uma estrada de retomada da confiança, para os consumidores que hoje buscam o Judiciário sem ter tentado resolver com a empresa, provavelmente por desconhecerem outra opção.

Alguns leitores podem estar pensando no que se tem chamado de “indústria do dano moral”, que leva consumidores a iniciar processos Judiciais porque as empresas não pagariam, no ambiente privado, valores de tal natureza. Como ouvidora de uma seguradora séria, posso afirmar com certeza: a grande maioria das pessoas só quer resolver seus problemas. A grande maioria das pessoas não quer ter o dano moral pra ganhar dinheiro por esta via. A grande maioria das pessoas apenas busca soluções que possa compreender como justas. Mas, do momento em que realmente tenha sofrido um dano moral, deve ser ressarcida. Se a empresa não lhe ressarcir, não haverá nada mais adequado que um bom e célere processo judicial. Mas situações assim, são exceções.

O segredo de um sistema “multiportas” de Justiça está, portanto, na justiça do uso adequado do sistema.

 


Notas:

[i] Vale como anedota, embora seja 100% baseada em fatos reais: Em São Francisco, EUA, setembro de 2015, estava eu num encontro de mediadores de todas as partes do mundo, aguardando minha vez de falar sobre o desenvolvimento do mercado de mediação no Brasil, quando recebe a palavra uma amiga indiana. Ele, que tinha sido uma das precursoras da mediação em Bangalore, Índia, se refere à necessidade urgente de mediação, devido à situação “calamitosa” do Judiciário em seu país: 32 milhões de ações pendentes no país!… Me bateu uma profunda dúvida sobre como apresentar meu País… Rindo (de nervoso) ou chorando?… Diante dos números, qualquer atitude pareceria desproporcional…

[ii] Muitas vezes a parte autora inicia um processo Judicial com muita raiva da outra parte, iludida pela percepção do “melhor direito” e ignorante acerca da longa duração do processo.

[iii] O preâmbulo da Constituição Federal Brasileira de 1988 diz: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

[iv] Este é o número de 2015 na minha empresa. Conferi com outras empresas, de diversos setores, e todas me relataram números desta ordem de grandeza.

[v] Digo isto porque sou testemunha dos enormes esforços recentes das OABs e das boas faculdades de Direito, para introduzir as práticas negociais, colaborativas, no “cardápio” da advocacia.

Posted in Publicações.